El cumplimiento de la normativa de protección de datos y privacidad en el puesto de trabajo plantea importantes retos para las organizaciones.
La Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) en su disposición final decimotercera modificó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, añadiendo un nuevo artículo 20 bis (Derechos de los trabajadores a la intimidad en relación con el entorno digital y a la desconexión) que remite a los términos establecidos en la normativa de protección de datos y privacidad.
Los trabajadores tienen derecho a la intimidad en el uso de los dispositivos digitales puestos a su disposición por el empleador, a la desconexión digital y a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y geolocalización en los términos establecidos en la legislación vigente en materia de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales.
La regulación de estos derechos digitales se encuentra recogida en los artículos 87 a 91 de la LOPDGDD.
Desconexión digital
Derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral
Con este derecho se pretende garantizar el respeto a los tiempos de descanso, permisos y vacaciones, así como a la intimidad personal y familiar de los trabajadores, potenciando el derecho a la conciliación de la actividad laboral y la vida personal y familiar.
Las modalidades de ejercicio de este derecho se sujetarán a lo establecido en la negociación colectiva o, en su defecto, a lo acordado entre la empresa y los representantes de los trabajadores.
El empleador debe elaborar una política desconexión digital interna dirigida a los trabajadores (todos, incluidos los que ocupen puestos directivos) en la que se establecerán estas modalidades, las acciones de formación y sensibilización del personal, previa audiencia de los representantes de los trabajadores.
El articulo especifica la importancia de este derecho en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia o teletrabajo. Tal y como veremos más adelante, es fundamental no olvidar este derecho a la hora de redactar el acuerdo de teletrabajo, siempre en base a la ley desconexión digital vigente.
Protocolos teletrabajo
Derecho a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral.
Cada vez es más habitual que el empleador ponga a disposición del empleado determinados medios digitales (móviles, portátiles…). En el uso de dichos dispositivos el trabajador o empleado público tiene derecho a que se proteja su intimidad.
Pero este respeto del derecho a la intimidad y protección de datos no significa ausencia total de control por parte de las entidades. El empleador tiene derecho a acceder a los contenidos derivados del uso de dichos medios siempre que:
- Se haga únicamente con la finalidad de control del cumplimiento de las obligaciones laborales y de garantizar la seguridad de los dispositivos.
- Se establezcan criterios de utilización de dichos dispositivos, con la participación de los representantes de los trabajadores.
- Si se admite un uso privado de los mismos deben especificarse de modo preciso los usos autorizados y establecer garantías que preserven la intimidad de los trabajadores.
- Se informe de dichos criterios de utilización con carácter previo a los empleados.
Jurisprudencialmente se ha remarcado la necesidad de informar al personal de forma clara y evidenciable de la posibilidad de acceder a dichos dispositivos, así como de los procedimientos o controles que se van a realizar sobre los mismos (Sentencia nº 489/2018 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 23 de octubre de 2018).
Derecho a la intimidad frente al uso de dispositivos de videovigilancia y de grabación de sonidos en el lugar de trabajo
La LOPDGDD legitima el uso de videovigilancia para el control laboral, siempre que con carácter previo se informe a los empleados (y en su caso a los representantes) de forma clara y concisa, de esta medida.
Si se produce la captación de un hecho ilícito este deber de información previo se entiende cumplido con la existencia de carteles informativos.
La ley aclara específicamente que no se pueden instalar sistemas de videovigilancia en lugares de descanso o esparcimiento (vestuarios, comedores).
La utilización de sistemas de grabación de sonidos en el lugar de trabajo únicamente es admisible si se respeta el principio de proporcionalidad, de intervención mínima y de respeto a las garantías de privacidad y protección de datos, por lo que, en la práctica, requerirá siempre un informe previo.
Derecho a la intimidad ante la utilización de sistemas de geolocalización en el ámbito laboral
Los empleadores están legitimados para el uso de sistemas de geolocalización para el ejercicio de la función de control de los trabajadores o empleados públicos, siempre que, con carácter previo, se informe acerca de la existencia y características de dichos dispositivos, así como de sus derechos en materia de protección de datos.
Por último, la norma introduce un artículo que permite que se establezcan garantías adicionales de los derechos y libertades relacionados con el tratamiento de los datos personales de los trabajadores y la salvaguarda de derechos digitales en el ámbito laboral en la negociación colectiva.
En relación con esta normativa se han producido novedades. En primer lugar, porque toda esta regulación ha logrado especial actualidad en los últimos meses en los que el teletrabajo ha sido una alternativa para gran cantidad de organizaciones. Desde marzo hemos tenido que ir generando procedimientos para regular el trabajo a distancia en las organizaciones teniendo en cuenta estos derechos. A partir de ahora, además, hay que tener en cuenta el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia.
Dicha norma define lo que debe considerarse trabajo a distancia (trabajo regular a distancia, un mínimo de un 30% de la jornada), impone limitaciones a su práctica, y aclara que esta modalidad de trabajo es siempre voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador, y revocable.
La principal novedad, desde el punto de vista de la protección de datos, es la necesidad de un acuerdo previo y por escrito de trabajo a distancia, donde debe constar, como mínimo (habrá que atender a acuerdos o convenios colectivos) lo siguiente:
- Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de estos.
- Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
- Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad. Es muy importante fijar claramente las reglas de disponibilidad, de forma que el derecho al horario flexible que recoge el artículo 13 de la norma se haga respetando el derecho a la desconexión digital del teletrabajador. Durante el confinamiento ha sido queja muy común la sensación de algunos trabajadores de estar siempre “conectados” o siempre disponibles.
- Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
- Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
- Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
- Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
- Medios de control empresarial de la actividad. Recordar aquí que la información sobre los medios de control debe cumplir ciertos requisitos para poder ser después utilizada ante los tribunales.
- Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia. El empleador debe garantizar la atención precisa en el caso que se produzcan dichas dificultades.
- Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
- Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
- Duración del acuerdo de trabajo a distancia.
Como vemos, el acuerdo es muy amplio, y afecta a diferentes materias (no únicamente a protección de datos) pero afianza claramente la necesidad de disponer de unos protocolos de teletrabajo escritos que regulen estos aspectos, que hayan sido elaborados previa información de los representantes de los trabajadores, y a los que se pueda remitir la entidad para la firma de estos acuerdos de teletrabajo.
Es importante destacar, ya que ha sido una consulta habitual durante estos meses de confinamiento, que las entidades no podrán exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia.
La segunda novedad en materia de protección de datos en el ámbito laboral es la aclaración de la Inspección de Trabajo de que enviar comunicaciones por medios electrónicos a los trabajadores fuera de la jornada laboral supone un incumplimiento del derecho la desconexión digital que puede ser sancionado con multas de hasta 6250 euros, salvo que se acredite que se dejó claro que la comunicación debe responderse en horario de trabajo.
Por esta infracción existe en la actualidad una denuncia presentada por la Inspección Provincial de Trabajo de Tarragona, en la que se solicita una sanción de entre 6251 y 187.000 euros (https://cincodias.elpais.com/cincodias/2020/10/06/legal/1601978247_183036.html).
Otra importante novedad ha sido la Sentencia del Tribunal Supremo que avala el despido de un trabajador basado en el control del GPS realizado fuera de la jornada laboral.
Hasta el momento los tribunales habían sido unánimes al no admitir el control fuera de la jornada laboral mediante dispositivos de geolocalización. En esta ocasión la sentencia mencionada declara procedente el despido disciplinario de una empleada por uso del coche de empresa fuera de la actividad laboral, lo que tenía restringido. Para dicho despido la empresa aportó los datos del GPS del vehículo utilizado fuera de la jornada laboral.
Es importante destacar que se había informado a la trabajadora de que el vehículo estaba localizable a través del receptor GPS, y de que no estaba permitido su uso fuera de la jornada laboral.
El tribunal no aprecia que la utilización de datos de geolocalización proporcionados en la carta de despido refleje circunstancias personales “Lo que pone de relieve es que ésta lo utilizó –o pudo permitir que otros lo hicieran- con incumplimiento manifiesto de las instrucciones al respecto, dado que, en los periodos de descanso laboral de la actora, así como durante su situación de baja el GPS debería haber reflejado la inmovilización del vehículo”.
En este sentido, podemos concluir la importancia de que las entidades dispongan de protocoles y procedimientos claros que regulen todos estos aspectos. Las entidades deberán contar, entre otros, con:
- Procedimientos sobre uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral que contengan información clara sobre los controles laborales que se van a efectuar a dichos dispositivos y la forma de efectuarlos.
- Políticas de desconexión digital, con información sobre las modalidades de ejercicio de dicho derecho. Se destaca la importancia de establecer por escrito cuándo y en base a qué los empleados deben estar disponibles para responder a mensajes, correos y llamadas fuera de su horario laboral.
- Procedimientos de teletrabajo o trabajo a distancia, que incluyen instrucciones en materia de protección de datos y seguridad informática, así como indicaciones para el caso de incidentes (respecto a este tema href=»https://legitec.com/seguridad-y-proteccion-de-datos-en-el-teletrabajo/)
- Procedimientos de información a los trabajadores sobre los medios de control laboral utilizados en la entidad, así como las características y circunstancias de su utilización.
Estamos seguros que el derecho a la intimidad en el ámbito laboral traerá más novedades en los próximos meses. Si tienes alguna duda o quieres recibir más información sobre el tema, estaremos encantados de poder ayudarte, en Legitec contamos con amplia experiencia tanto en el sector legal como tecnológico.
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Autor: María Herrera Mira de Orduña
